EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

Y EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL PERU

ARACELI ACUÑA CHAVEZ

CAPÍTULO I

La Teoría del Precedente

  1. 1.Introducción
  2. 2.Origen del Precedente
    1. 2.1.En el Derecho Inglés
    2. 2.2.En el Derecho Norteamericano
    3. 2.3.En países regidos por el Sistema Romano-Germánico
  3. 3.El Precedente Vinculante en algunos países de América Latina.
    1. 3.1.Argentina
    2. 3.2.Bolivia
    3. 3.3.Brasil
    4. 3.4.República Dominicana
    5. 3.5.Chile
    6. 3.6.Ecuador
    7. 3.7.Colombia
    8. 3.8.Venezuela
  4. 1.Surgimiento de la técnica del Precedente Vinculante en el ordenamiento jurídico peruano
  5. 2.Precedente constitucional y precedente constitucional vinculante
  6. 3.Las peculiaridades del precedente constitucional en el Código Procesal Constitucional
  7. 4.Diferencia entre precedente vinculante y jurisprudencia constitucional o doctrina jurisprudencial vinculante
  8. 5.Algunos problemas y cuestionamientos del precedente constitucional vinculante en el Perú.
    1. 5.1.El precedente constitucional vinculante como límite a la independencia judicial
    2. 5.2.La supremacía del Tribunal Constitucional frente a los demás poderes, y la fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional frente a la jurisprudencia judicial
    3. 5.3.La resistencia al precedente constitucional vinculante en el Perú
  9. 6.Limitaciones y deficiencias del precedente constitucional peruano y su real necesidad de incorporación en nuestro sistema de justicia
  10. 1.La Corte Suprema del Perú y sus propios precedentes
  11. 2.Naturaleza jurídica de las resoluciones de la Corte Suprema en el caso peruano
  12. 3.El carácter vinculante de las decisiones de la Corte Suprema
  13. 4.De la doctrina jurisprudencial al precedente judicial: simples cambios legislativos o respuesta del Poder Judicial frente a la supremacía del Tribunal Constitucional: Análisis del artículo 400 del Código Procesal Civil, del artículo 37 del TUO de la Ley N° 27584 y del artículo 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
  14. 5.La distinción entre precedente constitucional vinculante y precedente judicial vinculante
  15. 6.Eficacia vinculante del precedente judicial: precedente formal o material
  16. 7.Algunos problemas del precedente judicial:
  17. En el marco de los antecedentes históricos, el origen de la figura del precedente vinculante data del Derecho Ingles, y del Derecho Norteamericano dentro del denominado Sistema del Commow Law, resaltando la Jurisprudencia como fuente de derecho emitida por los Tribunales, el primero dentro del contexto de la soberanía parlamentaria y el segundo en el contexto de la soberanía popular, mientras que en derecho continental o Sistema del Civil Law, debido a la importancia dada en estos últimos años a la defensa de los derechos fundamentales y a la evolución de un Estado Constitucional de Derecho.
  18. En los distintos países analizados se ha creado mecanismos para generar la vinculatoriedad de las resoluciones de jurisdicción constitucional. En países como Ecuador, República Dominicana y Venezuela, se ha optado por el reconocimiento de la facultad de emitir precedentes, a través de la Constitución, forma de reconocimiento que caso se agrega el Brasil, a través de una enmienda constitucional. Por otro lado, están los países en los cuales el reconocimiento se ha efectuado con norma de rango legal; como Bolivia, y tal como se verá en el segundo capítulo, el caso peruano. Por último, ubicamos el caso de los países en los cuales el reconocimiento se ha dado a nivel jurisprudencial; estos son los casos de Argentina, Colombia y Chile, países en los cuales a pesar de existir restricciones normativas, se han valido de interpretación de los Tribunales para darle paso a la incorporación de la técnica del precedente.
  19. Se puede afirmar que la incorporación del precedente constitucional en nuestro país se llevó a cabo sin que previamente se efectúe un análisis de cuáles habían sido los factores que habían impedido o disminuido el éxito de la figura de la jurisprudencia constitucional vinculante en nuestro país.
  20. La incorporación del precedente en nuestro país, tal como lo ha concebido el Tribunal Constitucional, tiene mucho que ver con la ausencia de un sistema rígido de vinculación a la jurisprudencia, hecho que no pudo ser revertido por la jurisprudencia vinculante. Por lo que el motivo de la necesidad de la incorporación de la figura del precedente constitucional y del precedente judicial, fue la deficiencia de la doctrina jurisprudencia tanto en materia constitucional, como en materia ordinaria (civil, laboral, previsional) para establecer criterios interpretativos que sean estrictamente respetados por los jueces ordinarios.
  21. Los objetivos del precedente judicial no difieren de los de la técnica del precedente constitucional, sino que por el contrario, los comparte, pero han tenido su origen en tradiciones jurídicas
  22. La figura del precedente judicial, tal cual ha sido diseñada en el artículo 400 del Código Procesal Civil, del artículo 37 del TUO de la Ley N° 27584 y del artículo 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, no tiene mayor diferencia que la denominada doctrina jurisprudencial, por lo que su única innovación es meramente terminológica.
  23. A pesar de la deficiente regulación del precedente judicial, queda en manos de la Corte Suprema procurar la efectividad de esta institución, diseñando sus lineamientos y reglas, y procurando su difusión a nivel nacional, a efectos de que sean realmente vinculantes.

Sin duda uno de los temas más espinosos del constitucionalismo contemporáneo, especialmente en nuestro país, que responde a un sistema normativo codificado que se inscribe en el denominado modelo continental romano germánico o civil law, es el referido a los límites del Tribunal Constitucional, y el carácter normativo de sus precedentes vinculantes, y el subsecuente papel que juega el Poder Judicial, a través de su Corte Suprema y de sus demás instancias, con relación a los alcances del precedente, y a los efectos de su propia doctrina.

Es por esta razón que probablemente una de las más importantes novedades que trajo consigo el Código Procesal Constitucional peruano, es la figura regulada en el artículo VII de su Título Preliminar. Dicho dispositivo señala: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

Esta figura del precedente en nuestro país no tiene fundamento constitucional, su único sustento es el citado dispositivo legal; sin embargo, como se podrá advertir en el presente trabajo la figura del precedente se adscribe a la tradición del common law que se caracteriza por la creación judicial del derecho, es decir, que la decisión judicial constituye fuente directa y primordial de derecho; por esta razón su incorporación a un sistema, como el nuestro, no depende de que tenga fundamento constitucional o no, sino de los fundamentos que se encuentra detrás de la institución: de los rasgos peculiares del sistema jurídico, de una estructura judicial determinada, de un sistema de información y publicidad de las decisiones judiciales y de una técnica judicial que permita asumir a esta institución como fuente del derecho.

Quizá sea esta la razón por la cual la técnica del precedente en nuestro país no ha tenido el éxito esperado, sin embargo, no puede dejarse de advertir que con su incorporación a nuestro sistema jurídico se ha generado una técnica argumentativa que ha otorgado legitimidad a las decisiones judiciales, permitiendo a su vez el control por parte de los operadores jurídicos y evitando arbitrariedades en el razonamiento judicial, generando predictibilidad en las decisiones judiciales.

En el presente trabajo se busca analizar el origen de la institución, su tratamiento en algunos países de Latinoamérica, sus características particulares en el caso peruanos y las tensiones que se han suscitado; se busca establecer cuáles han sido los principales problemas que se han generado con su incorporación, y cuáles han sido los resultados que se han logrado desde que fue acogida en nuestro ordenamiento legal, y en base a ello determinar si existía una real necesidad de su incorporación en nuestro sistema de justicia. Finalmente se analizará las razones por las cuales el Poder Judicial ha decidido acoger dicha figura.

Hablar del instituto del precedente en nuestra realidad jurídica que responde históricamente a la tradición romano-germánica, requiere de un estudio profundo de su origen y nacimiento, que el presente trabajo no pretende lograr, sin embargo, pese a ello conviene hacer una breve reseña histórica del origen de esta institución, más aún si se tiene en cuenta que el sistema del civil law carece de una teoría general del precedente, precisamente porque su origen se traslada del common law.

Aún cuando en un inicio el sistema inglés no tiene prefigurado el instituto del precedente vinculante, es en sus tribunales en los que no gesta esta institución, pues el juez inglés no sólo se decidía, sino que hacía derecho (Rodríguez: 2007: 38), por esta razón, a diferencia del derecho continental, en el sistema anglosajón, el ejercicio de la judicatura ha sido profundamente respetado.

Desde el reinado de Enrique II el Derecho inglés dejó de lado el derecho de los libros a favor de un derecho de sentido práctico, aplicado por los tribunales reales, donde el juez resolvía los casos a la luz de las costumbres, que imponía un derecho común (common law).

El Derecho inglés no se proyectaba desde la generalidad y abstracción positiva hacia la particularidad y concreción, sino que, por el contrario, eras los casos los que determinaban la configuración de un derecho (case law).

Esa particular visión del common law, como un derecho dinámico e incompleto le permitió otorgar a sus tribunales la capacidad de construir, permanente y gradualmente, fuentes normativas; lo que generó la creación del Derecho desde abajo, esto es, casuísticamente, y no desde el Parlamento, el cual tradicionalmente estaba encargado de crear normas abstractas y generales.

Sin embargo, pese a ello, se dieron arbitrariedades en los tribunales reales que dieron lugar al surgimiento de los Tribunales de la Cancillería, generando un sistema de justicia de equidad (equity) iniciándose algunas tendencias a fallar conforme a los precedentes, para restar alguna arbitrariedad a las decisiones. Fue en este contexto que los jueces y tribunales optaron por la repetición de sus sentencias con la finalidad de crear certeza en el Derecho, dando paso al surgimiento del Sistema de Precedentes, mediante el cual vinculaba a los jueces posteriores con los casos resueltos como precedentes1.

En los inicios del surgimiento de la técnica del precedente, las decisiones de los tribunales eran consideradas expresiones de opinión de derecho y su vinculatoriedad dependía de la legitimidad de la que gozaba el colegiado que las emitía. Fue a mediados del siglo XIV que la práctica de citación de las decisiones judiciales se convirtió en un instrumento retórico y argumentativo para los magistrados, aunque no determinante debido a que en ese entonces se daba mayor importancia a la razón.

Así, pues, ha sido largo el proceso por el cual ha tenido que pasar la técnica del precedente, sin embargo, este hecho no se habría concretado si no se contaba con dos presupuestos: los tribunales jerarquizados y las recopilaciones fiables de los fallos jurisdiccionales. (Iturralde, 1995: 23).

La jerarquización de los tribunales es un factor esencial en el proceso del establecimiento de la técnica del Precedente, debido a que permite a los magistrados determinar a qué decisiones judiciales, dentro de todas las que puede encontrar en los distintos niveles de la organización judicial, se encuentran obligados; asimismo, es esencial porque permite que los tribunales superiores velen por que las instancias inferiores respeten sus precedentes.

Es a fines del siglo XIX que Inglaterra cuenta ya con la jerarquización de sus tribunales, requisito indispensable para la implementación de la técnica del precedente con eficacia. Asimismo, las recopilaciones fiables de los fallos jurisdiccionales resultan necesarias dentro de un sistema que acoge a la Técnica del Precedente, debido a que posibilitan la labor de los jueces, quienes necesitan mantenerse informados sobre los fallos emitidos previamente por otros tribunales. (Iturralde, 1995: 110). La implementación de fuentes recopilatorias se concretó progresivamente, prueba de esto tenemos el celebrado Nortet Book, una colección de dos mil casos juzgados (Allen, 1969: 274).

Para el siglo XVIII, los requisitos hasta ahora señalados ya se habían implementado. Fue exactamente en el año 1454 cuando el juez supremo Prisot propuso la disertación más cercana a la idea que fundamenta el uso de la Técnica del Precedente, al sostener que es preferible seguir las decisiones jurisdiccionales precedentes antes que apartarse de ellas, ya que esto último sembraría la semilla del desorden en los estudiosos del Derecho. Pocos años después, en el año 1469, el juez Yelverton emitió otro pronunciamiento trascendental en la historia jurídica inglesa en el cual mostró que los jueces comenzaban a crear filosofía legal del Precedente, al concluir en la resolución de un caso que no tenía similar previo que “este caso nunca se ha visto antes y, por tanto, nuestra sentencia se tomará como precedente” (Allen, 1969: 289).

De esta forma, para el siglo XVII el uso de la Técnica del Precedente ya era casi una realidad que se reflejaba en las disertaciones de los juristas de la época.

A mediados del siglo XVIII la actuación de los precedentes era parte del Derecho inglés, y fue en esta época que guiado por los principios de certeza y constancia. (Allen, 1969: 307).

De esta forma, en el sistema de justicia inglés, fue en el siglo XIX que la técnica argumentativa del Precedente ya había alcanzado gran desarrollo y es cuando se llevó a cabo su verdadero establecimiento; sin embargo, fue en el siglo XIX cuando Inglaterra asumió a nivel institucional la tesis seguida por Jeremy Benthan y continuado por John Austin, según la cual el common law era un cabal derecho de creación judicial (Judie-made law), por lo que fallar en contra de los criterios preestablecidos por los tribunales de mayor jerarquía, suponía incurrir en una fragrante violación del Derecho.

Sin embargo, como sabemos, a la fecha la Técnica del Precedente vinculante no solo tiene vigencia en Inglaterra, ya que debido a que este país expandió sus dominios, sus instituciones también fueron abarcando mayores latitudes. Así sucedió con las colonias inglesas de Norteamérica, las cuales heredaron la base de su tradición legal bajo las formas de la familia del Derecho Común Anglosajón, con sus respectivas particularidades.

Al igual que el sistema inglés, el paradigma jurídico estadounidense es el de la relación entre norma y realidad, rasgo característico de su doctrina y heredado del common law, por cuya razón se originó la Teoría del Derecho Pragmática-Instrumental estadounidense que se basada en cuestionar al formalismo jurídico que abogaba por un Derecho con tendencias estáticas, según la cual lo relevante no era la validez abstracta de las normas, ni su sistematización, sino si eficacia, y, que al igual que lo sucedido en Inglaterra esta visión normativa repercutiese en la función de sus tribunales jurisdiccionales, los cuales juegan un rol protagónico en la creación del Derecho, motivo por el cual gozan de un amplio margen interpretativo (Magaloni, 2001: 18).

Los juristas pragmático-instrumentales estadounidenses sostenían que las reglas que integraban el case law cambiaban y se adaptaban al ritmo del devenir social, y que el modo de estudiar dicho movimiento era a través de la doctrina del precedente, la cual venía a dotar de ciertos patrones de regularidad y predictibilidad al dinámico orden jurídico (Magaloni, 2001: 22).

Respecto de la jerarquización de los tribunales, antes de su independencia las colonias ya contaban con un sistema definido de tribunales jerarquizados, acomodado a las necesidades de un estado de estructura federal. Así pues, cada uno de los Estados cuenta con un Poder Legislativo y un Poder Judicial. Los tribunales federales están creados bajo la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica y los tribunales estatales bajo la constitución de cada estado. En los tribunales estatales se puede señalar un modelo estructural común, en cuya base se encuentra a aquellos de primer instancia, y en el segundo nivel a los tribunales de apelación por materias, y finalmente, en el nivel superior a un tribunal supremo (Iturralde, 1995: 144).

En cuanto a las recopilaciones fiables de los fallos jurisdiccionales, cuando los Estados Unidos de Norteamérica se encontraba aún bajo el dominio inglés, los tribunales no contaban con un sistema de publicación de sentencias; sin embargo, desde 1880 la National Reporter System ha sido la fuente recopilatoria no oficial más importante de los Estados Unidos de Norteamérica, y aunque no llega a publicar las opiniones judiciales de todos los Estados, logra cubrir la mayor parte del territorio.

Dado que una de las características más resaltantes de esta tradición es que son las leyes su principal fuente normativa, la técnica del precedente no resulta necesaria en este sistema, bajo los mismos fundamentos ingleses ni estadounidenses.

No obstante, el autor inglés C. K. Allen, señaló que estudios hechos a papiros fechados entre el año 134 y el año 250 d.c., ubicados en lo que fuese la provincia de Egipto, correspondientes a la era clásica de la jurisprudencia romana, muestran lo que parece fue la práctica diaria de los tribunales de ese entonces, a partir de lo cual asevera que se recurría a una práctica similar a la citación de precedentes. En ese sentido señala: “Está fuera de toda duda que estos ‘recopilados’ eran citados constantemente para influir en las decisiones de los tribunales, aunque no hay sugerencia alguna de que el juez se viese “obligado” por ellos” (Allen, 1969: 249).

Sin embargo, fue el cambio de paradigma, del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, el que ha dado lugar a cambios en la visión del Derecho: el principio de legalidad fue cambiado por el principio de supremacía de la Constitución. Asimismo, la Constitución adquirió calidad normativa, esto es, se comprendió que esta vincula a todos los ciudadanos y a los organismos del Estado, entre ellos al de impartición de justicia. Así, las capacidades interpretativas de los jueces tomaron relevancia, lo cual permitió el redimensionamiento de las sentencias judiciales como fuentes de derecho. Este proceso generó cambios en los sistemas normativos de diversos países, especialmente en los que se analizaran a continuación.

La Constitución argentina es muy similar a la estadounidense en lo que hace a control de constitucionalidad y estructuración del Poder Judicial. La judicial review no figuraba en la Constitución de 18532, pero al no existir en este país las bases históricas del common law, no rigió la doctrina del “precedente” y del Stare Decisis, a partir de la cual las sentencias que declaran la inaplicación de una norma para un caso en particular, terminan alcanzando vinculatoriedad con efectos erga omnes.

En el caso argentino la vinculatoriedad de las sentencias judiciales y en particular de los pertenecientes a procesos constitucionales no ha tenido reconocimiento constitucional. Sin embargo, eso no ha sido obstáculo para que algunas de las provincias argentinas opten por la vinculatoriedad de los fallos emitidos por las Cortes Supremas de los Estados. Tal es el caso de la provincia de Rioja, donde el artículo 143° de su Constitución dispone que la interpretaciones normativas de todo rango efectuadas por el Tribunal Superior serán obligatorias para los tribunales inferiores que se enfrenten a casos similares o idénticos.

A nivel federal, el hecho de contar con un control de constitucionalidad que en la práctica sólo tenga como efecto la inaplicación de la norma calificada como inconstitucional al caso concreto, mas no su derogación, ha traído como consecuencia el que se opte jurisprudencialmente por la vinculación de los fallos de la Corte Suprema.

La primera decisión en la que se desarrolló este tema fue la recaída en el caso de los autos Magdalena Rivera contra Vicente García Aguilera del año 1870. En este caso, un juez federal sostuvo que los juzgados federales “deben ajustar sus procedimientos y resoluciones, a las decisiones de la Suprema Corte que en casos análogos dicte, haciendo jurisprudencia” (Carpio, 2007: 144).

La importancia de este pronunciamiento radica en que fue el primero en que se refirió claramente respecto a la incorporación de la técnica del Stare Decisis en Argentina. Lamentablemente, no fue seguido por los demás tribunales. No fue sino hasta el caso Bernardino Pastorino del año 1883 en el que la Suprema Corte habló del “deber moral” de los jueces inferiores, de seguir los fallos del alto colegiado. Años más tarde, en el caso Santín, Jacinto 1. del año 1948, el alto Colegiado sostuvo que apartarse de uno de sus fallos sin presentar justificación alguna significaba desconocer deliberadamente su autoridad. Esta línea interpretativa fue consolidada en la sentencia que ahora es considerada esencial cuando del precedente argentino se trate, esto es, la sentencia de la causa Cerámica San Lorenzo, emitida el 4 de julio del año 1985. En ella se confirma que no hay vinculación absoluta por parte de los jueces posteriores hacia los casos precedentes puesto que se pueden apartar de estos, siempre y cuando presenten la fundamentación necesaria, caso contrario se estaría frente a una situación de arbitrariedad y, en consecuencia, susceptible de ser impugnada vía recurso extraordinario federal.

En consecuencia, en Argentina la técnica del precedente no ha sido objeto de reconocimiento a nivel constitucional ni legal. Sin embargo, esto no ha sido obstáculo para que la Suprema Corte de Justicia efectúe un desarrollo de la misma incorporándola al sistema de impartición de justicia argentino.

El primer antecedente del precedente vinculante en este país, lo encontramos en el artículo 121 de la anterior Constitución boliviana, según el cual el sistema constitucional boliviano tiene un modelo concentrado de control de constitucionalidad, por lo que la jurisprudencia constitucional tiene carácter vinculante, es decir, que los precedentes creados en dicha Jurisprudencia son de aplicación obligatoria.

Esta norma constitucional encontró su desarrollo en los artículos 4 y 44 de la Ley Nº 1836, que disponían expresamente que “los tribunales, jueces y autoridades aplicarán a sus decisiones la interpretación adoptada por el Tribunal Constitucional” y que “los poderes públicos están obligados al cumplimiento de las resoluciones pronunciadas por el Tribunal Constitucional. Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional, son obligatorias y vinculantes para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades y tribunales”.

De acuerdo con su nueva Constitución de 7 de febrero de 2009, la justicia constitucional boliviana está a cargo de un Tribunal Constitucional Plurinacional; en tanto que la justicia ordinaria, está a cargo del Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales, los tribunales de sentencia y los jueces.

El Tribunal Supremo de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y se encuentra integrado por magistrados organizados internamente en salas especializadas. Sin embargo, según la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, Ley N° 027, emitida el 6 de julio, y vigente desde el año 2011, la Sala Plena de este alto tribunal es quien tiene como atribución: “Unificar la línea junsprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional cuando se constate la existencia de precedentes contradictorios, por avocación o mediante resolución de doctrina constitucional”. Idea que es remarcada en el art. 44° de la misma ley, al disponer la siguiente: “Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional son obligatorias y vinculantes para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades y tribunales”.

Actualmente el Tribunal Constitucional boliviano ya ha efectuado citas a precedentes constitucionales propios (Así tenemos, entre otros, la SC Nº 0011/2003 de 14 de febrero de 2003, la SC Nº 0038/2004 de 15 de abril de 2004, la SC Nº 118/2004 de 27 de octubre de 2004, SC Nº 493/2004 de 31 de marzo de 2004, SC Nº 1233/2005-R, SC Nº 018/2006-R, y últimamente la SC N° 0034/20103), lo cual genera expectativas en los resultados que tendrán la futura implementación y adaptación vía jurisprudencial de la técnica argumentativa del precedente.

Según la Constitución Federal de Brasil, vigente desde 1988, el Supremo Tribunal Federal es el encargado de efectuar el control de constitucionalidad de las normas, ya sea por acción directa o por recurso extraordinario. Asimismo, es de recalcar que este país cuenta, al igual que el nuestro con los dos tipos de control de constitucionalidad: el difuso y el concentrado.

Como es sabido, el control difuso surte efectos únicamente sobre las partes involucradas en el proceso sobre el que se resuelve, de tal forma que, mediante él se realiza un análisis concreto sobre la constitucionalidad de la norma. Este análisis es llevado a cabo a partir de la interposición de un recurso extraordinario. Sin embargo, el Supremo Tribunal Federal de Brasil se pronunció en un sentido distinto respecto de los efectos de estas sentencias, al señalar que en adelante tendrían efectos generales siempre y cuando fuesen manifestación del Pleno del Supremo Tribunal (STF, RE 376.852). Este paso dado jurisprudencialmente fue ratificado por la Enmienda Constitucional N° 45/2004 que incluyó en la Constitución el artículo 103-A4, por el cual facultó al alto Tribunal a dictar reglas con carácter general y vinculante para todo el Poder Judicial y Administración Pública y se estableció como requisito la emisión de más de una sentencia como base previa para la emisión de precedentes.

En consecuencia, en Brasil la incorporación del precedente se ha llevado a cabo a nivel constitucional. Pero, pese a ello, en la práctica las decisiones tomadas por el Tribunal Supremo de ese país, no vinculan obligatoria ni persuasivamente a los tribunales regionales ni locales, generando un caos en las interpretaciones jurisdiccionales (Marinoni, 2009:110). De este modo, en los hechos no se ha llevado a cabo un mayor desarrollo de la implementación de la técnica del precedente.

Hasta hace poco, en República Dominicana no existía la figura de la jurisprudencia vinculante ni la de la Técnica del Precedente judicial. La justicia constitucional se encontraba en manos del Poder Judicial, en particular de su Corte Suprema, la cual estaba encargada de ejercer el control de constitucionalidad de las normas. Sin embargo, el 26 de enero del año 2010 se promulgó la nueva Constitución Política, documento que traía como gran innovación la creación de un Tribunal Constitucional, como nuevo encargado de ejercer el control concentrado de constitucionalidad de las normas.

Otra de las novedades de la nueva Constitución dominicana fue dotar de carácter irrevocable a las sentencias emitidas por el nuevo alto colegiado y considerar que “constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado” (artículo 184°). En ese mismo sentido, ha sido elaborado el proyecto de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales, por el cual se han regulado las funciones del supremo tribunal. Así pues, en el artículo 23° del proyecto (que trata sobre las decisiones y los precedentes del alto colegiado), se reitera que todas las decisiones del Tribunal Constitucional constituyen precedentes vinculantes. Asimismo, se ha establecido que dicho colegiado puede apartarse de sus propios precedentes, siempre que exprese los fundamentos de hecho y de derecho que motivan su decisión de cambiar de criterio5.

Si bien a la fecha no se pueden conocer los efectos que ha generado la incorporación de la técnica del precedente en este país, sin embargo, resulta resaltable que, al igual que en Brasil y en Ecuador, en este país se ha optado por la incorporación de esta técnica en el plano constitucional.

De conformidad con el artículo 94 inciso 1 de la Carta fundamental de Chile: “Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que pueda, el mismo Tribunal, conforme a ley, rectificar los errores de hecho en que hubiera incurrido”.

El Tribunal Constitucional chileno tiene la finalidad de velar por la vigencia de la Constitución, de forma tal que tiene entre sus funciones la de realizar el control concentrado de las leyes, facultad otorgada recién en el año 2005, a partir del proceso de reforma constitucional. Antes de esta modificatoria, el órgano encargado de supervisar la constitucionalidad de las normas era la Corte Suprema.

El Tribunal Constitucional cuenta también con la facultad de realizar control preventivo normativo, por el cual revisa la constitucionalidad de los proyectos de ley, y evita la emisión de normas inconstitucionales (artículo 81, 82 y 83 de la Constitución Política de Chile).

Con respecto a la vinculatoriedad de las decisiones jurisdiccionales, el Código Civil chileno, en el inciso 2° de su artículo 3, dispone: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. No obstante, ha habido intentos por incorporar a la Técnica del Precedente en el sistema de justicia chileno, aunque este proceso ha sufrido retrocesos. En el año 1996, se elaboró el proyecto de Ley N° 17.997, que modificaba la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Dicho proyecto, en su parte expositiva, presentaba los argumentos por los cuales existía la necesidad de efectuar cambios en la actividad jurisdiccional, de modo tal que se señalaba lo siguiente: “Después de casi 25 años de funcionamiento del Tribunal y de la reciente reforma constitucional, el país está en condiciones de asumir que todos los órganos del Estado quedan obligados por lo que el Tribunal resuelva. Con ello se confiere a sus sentencias una fuerza mayor a la que tienen las emanadas de un tribunal normal” (Nogueira, 2006 b: 105).

De esta suerte, en Chile no existe reconocimiento normativo ni constitucional para la vinculación a fallos precedentes emitidos por los Tribunales Superiores, a pesar de lo sostenido por el alto tribunal en el caso de Juzgados de Policía Local anteriormente citado.

Ecuador ha pasado por grandes cambios a partir de la promulgación de su nueva Constitución, vigente desde octubre del año 2008. Una de estos reformas fue el traspaso a la Corte Nacional de Justicia de las funciones que, hasta entonces, recaían en el Tribunal Constitucional. De esta forma, la Corte Nacional de Justicia pasó a ser el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de impartición de justicia, y se encuentra facultada constitucionalmente para expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante6. En ese mismo sentido, la Carta Magna ha dispuesto expresamente que la administración de justicia se encuentra basada en precedentes jurisprudenciales, pero con la atingencia de requerir tres sentencias previas con el mismo sentido interpretativo, esto es lo que se ha denominado como la función primordial de “desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración”, reconocida de esta forma en el Código Orgánico del Funcionamiento Judicial, en su artículo 180038.

El mismo cuerpo normativo ha dispuesto en su artículo 182° que la resolución mediante la cual se declare la existencia de un precedente jurisprudencial contendrá únicamente el punto de derecho respecto del cual se ha producido la triple reiteración, el señalamiento de la fecha de los fallos y los datos de identificación del proceso; además de publicarse en el Registro Oficial a fin de que tenga efecto generalmente obligatorio. De esta forma, el alto colegiado ha venido pronunciándose hasta la fecha, en estricto cumplimiento a lo señalado en las reglas precitadas, y ha emitido precedentes en temas tales como los juicios posesorios, el recurso de revisión, los casos en que los juicios de excepción se constituyen en procesos de conocimiento, etc.

De esta forma, se tiene que en Ecuador al igual que en Brasil la vinculación a fallos precedentes se ha generado constitucionalmente.

Desde la creación de un Tribunal Constitución (Corte Constitucional) a través de la actual Constitución colombiana promulgada en 1991, las funciones que desempeñaba el pleno de la Corte Suprema de Colombia pasaron a este Tribunal.

Así la Corte Constitucional ha sido la que incorporó la técnica del precedente, a partir de sus decisiones jurisdiccionales, a pesar de no contar con el reconocimiento a nivel legal, ni a nivel constitucional, por su tradición civilista.

Es a partir del artículo 230 de la Constitución del año 1991 que señala que: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, que la Corte se orientó hacia dejar de lado aquella interpretación por la que el término “criterio auxiliar” excluye al concepto de fuerza vinculante de sus decisiones, y como consecuencia de esto actualmente se entiende que el pleno desarrollo de la vinculatoriedad de las decisiones, obligación que surgió a partir de los pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana, sobre la base de una interpretación del artículo 230 de la Constitución.

Otra sentencia que constituyó un hito en Colombia para la consolidación de esta figura fue la Sentencia C-386 de 2001, en la cual se ocupó de la doctrina probable, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º de la ley 169 de 1.896, este artículo fue declarado exequible, pero bajo condición de que los jueces, al apartarse de la doctrina jurisprudencial, lo hicieran en forma razonada.

Para la Corte Constitucional el precendente, “es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia” (Sentencia T-086/07, Corte Constitucional).

A diferencia de lo que sucede en Colombia, la jurisdicción constitucional venezolana no se encuentra a cargo de un Tribunal Constitucional, sino de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones tiene carácter vinculante por mandato del artículo 355 de la Constitución Bolivariana de Venezuela de 1999.

No obstante la Sala Constitucional al momento de asignar efectos vinculantes a sus decisiones, no distingue si se trata de doctrina jurisprudencial o precedente constitucional, pues ha considerado vinculante “tanto la sola determinación (abstracta) del contenido y alcances de una norma constitucional que resulte obscura o contradictoria, como aquella interpretación de la Constitución que realice esta Sala, relativa … a un caso concreto” (SC-TSJ N° 1860 de 05 de enero de 2000, caso: Consejo Legislativo del Estado Barinas).

De esta forma, se tiene que en Venezuela, al igual que en Ecuador y Brasil, la vinculación a fallos precedentes se ha generado constitucionalmente.

CAPÍTULO II

El Precedente Constitucional Vinculante en el Perú

Como se ha señalado al desarrollar el origen de la técnica del precedente inglés y estadounidense, dos son los presupuesto que han dado origen a su establecimiento, uno de ellos es la jerarquización de los tribunales, punto del que puede afirmar que desde la época colonial en Perú el sistema judicial respondió a una estructura jerarquizada, en la cual los tribunales superiores tenían competencia para revisar los fallos emitidos por los tribunales de inferiores instancia (Ramos: 2003: 147)

Sin embargo, en cuanto a la recopilación de fallos jurisdiccionales, aún pasada la independencia no se había organizado sino hasta la corta aparición de la Gaceta Judicial (1861-1862) y la Gaceta de los Tribunales (1857-1860). La poca acogida de publicación de los fallos jurisdiccionales se debió a la falta de reconocimiento de la jurisprudencia como fuente de derecho y, como hemos visto, fue con la incorporación en nuestro país de la justicia constitucional que esta idea adquirió relevancia.

Para la década de 1980, en el Perú ya se contaba con los presupuestos indispensables para el establecimiento de la técnica del precedente; sin embargo, en ese entonces todavía no se hablaba de la vinculatoriedad de los fallos judiciales. Han tenido que pasar muchos años para que nuestro país se dé un cambio en la concepción de la actividad jurisdiccional y que con ello se comprenda el rol que los jueces pueden desempeñar en los cambios normativos y en la creación de normas.

Esta evolución en la visión de la actividad jurisdiccional vino a la par de la entrada en vigencia de la Constitución de 1979 y del Estado Constitucional de Derecho, a raíz de la creación de la jurisdicción constitucional, encargada inicialmente al Tribunal de Garantías Constitucionales, el cual si bien no tenía facultades interpretativas explícitas, sí era un órgano de control de la Constitución, según lo dispuso su artículo 296, y como órgano de casación de las sentencias de los tribunales ordinarios.

Legislativamente nos remontamos al artículo 9 de la Ley N° 23506, de Amparo y Hábeas Corpus, que decía que las resoluciones judiciales emitidas en los procesos de amparo y hábeas corpus constituían “jurisprudencia obligatoria”, cuando de ellos pudiesen desprenderse “principios de alcance general”, pudiendo apartarse los jueces de la aplicación de las mismas, fundamentando las razones de hecho y derecho.

Otro dispositivo que reguló el tema de la obligatoriedad de las sentencias, pero en sede judicial, fue el artículo 22 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo, en la redacción primigenia del artículo 400 del Código Procesal Civil, se contemplaba la denominada “Doctrina Jurisprudencial”, término que se repite en el artículo 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo – Ley N° 27584.

De otro lado, tenemos el artículo 154 del Código Tributario de 1993 que señalaba que “Las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de normas tributarias, constituirían precedentes de observancia obligatoria para los órganos de la administración tributaria, mientas dicha interpretación no sea modificada por el mismo tribunal, por vía reglamentaria o por Ley”

La legislación en la que si se consigna expresamente el término precedente, es el artículo VI del Título Preliminar de lay 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, que establece: “Los actos administrativos que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria para la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada”

En ese mismo sentido, el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, incorporado, mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 959, en su inciso 1, el término “precedente vinculante”; sin embargo, no es sino, hasta la promulgación del Código Procesal Constitucional que se puede hablar del precedente constitucional vinculante.

En efecto, el artículo VII del Título Preliminar del citado Código, precisa: “ Las Sentencias del tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa Juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

Sin embargo, la obligatoriedad de que los jueces interpreten conforme a las decisiones del Tribunal Constitucional, se colige de la Primera Disposición General de la Ley N° 26435, norma anterior al Código Procesal Constitucional, y que expresaba: “Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

De lo antes señalado se puede advertir que el precedente constitucional peruano surgió normativamente, a diferencia de lo sucedido en otros países de Latinoamérica, donde su creación se ha llevado a cabo a través de las decisiones jurisdiccionales de los altos colegiados. Así tenemos que, al momento de la creación del precedente constitucional en el Perú, en Colombia y Argentina ya estaba implementada la vinculatoriedad de las resoluciones jurisdiccionales, a través de las sentencias emitidas por sus Tribunales constitucionales.

En palabras de Roger Rodríguez Santander, el adjetivo “constitucional” alude a que el precedente surge de la interpretación de disposiciones constitucionales, o de disposiciones infraconstitucionales interpretadas de conformidad con aquéllas. Es decir, para que exista un precedente constitucional, es preciso que las disposiciones constitucionales hayan participado, de forma exclusiva o no, en la creación jurisdiccional de la norma (Carpio: 2007: 56). Sin embargo, siguiendo a este autor, ello no significa que los precedentes constitucionales sólo pueden ser surgir de los denominados procesos constitucionales, sino también de procesos ordinarios en los que la interpretación de la Constitución haya sido determinante en la creación de la norma que sirvió para resolver la causa.

Es decir, para este autor, un precedente constitucional es aquél emanado ya sea de un proceso constitucional u ordinario, en el que se haya interpretado una norma constitucional o infraconstitucional, de conformidad con la primera. Sin embargo, al ser el Tribunal Constitucional el supremo intérprete constitucional, aunque no el único al que le corresponda en exclusiva la facultad de dictar precedentes constitucionales, sí la de dictar precedentes constitucionales vinculantes.

Siguiente lo señalado por Rodríguez Santander, tras la puesta en vigor del Código Procesal Constitucional, es probable que la principal diferencia entre el precedente constitucional previsto en el artículo VII del citado Código y el precedente del Common Iaw, sea que mientras que en éste último es al juez inferior que conoce un caso posteriori a quien corresponde determinar la ratio decidendi que servirá de norma aplicable para los futuros casos análogos, en el caso peruano, la regla es determinada por el propio Tribunal Constitucional, pues conforme señala el referido artículo, es a éste al que corresponde precisar “el extremo de su efecto normativo”. Es decir, mientras que en el common law, el juez posterior tiene abierto un margen para determinar las consideraciones de Derecho y los hechos relevantes en la configuración del precedente, en nuestro sistema dicha determinación viene realizada por el propio Tribunal Constitucional. (Carpio: 2007: 62-63)

De esta manera, se puede advertir que el precedente constitucional recogido en nuestro Código Procesal Constitucional es una mezcla entre el sistema del common law y el sistema del civil law, una especie de fusión o híbrido entre la tradición anglosajona del precedente y la continental.

El matiz anglosajón se presenta en la intención de dotar de fuerza vinculante a los precedentes constitucionales del Tribunal Constitucional, a cuyo mérito se entiende a este Tribunal como verdadera fuente creadora de Derecho. Mientras que el matiz del derecho continental se evidencian en el hecho de otorgar al precedente la fuerza de una norma, similar a la que emite el legislativo.

El artículo VI del Código Procesal Constitucional señala que “los jueces interpretan y aplican las leyes y toda norma infralegal conforme a las interpretaciones que recoja el Tribunal Constitucional en sus resoluciones”.

Seguidamente, el artículo VII del mismo cuerpo normativo, precisa que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

Es precisamente la redacción de estas dos normas, la que ha generado cierta discusión respecto a la diferencia que existe entre ambas; sin embargo, como podrá verse líneas abajo, es esta última norma la que recoge la figura del precedente constitucional vinculante, en tanto que la primera esta referida a la jurisprudencia constitucional o llamada también doctrina jurisprudencial vinculante.

En efecto, tal como lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional, la distinción entre precedente y jurisprudencia es una de grado, en la medida que mientras que la última constituye la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo, el precedente ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto (ver Exp. 3741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarlenque vs. Municipalidad de Surquillo).

De lo antes señalado se advierte que cuando el artículo VI del Código Procesal Constitucional, hace referencia a la obligación que afecta a los jueces y tribunales de interpretar y aplicar las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos; debe entenderse que tal efecto está referido, en términos generales, al efecto vinculante de las interpretaciones del Tribunal con relación a los jueces del Poder Judicial, sobre todo cuando se trata de su labor de máximo intérprete de la Constitución; mientras que, cuando el Tribunal considera que a partir de un caso concreto resulta relevante extraer una regla con carácter más general, válida no sólo para la interpretación judicial sino para todo el ordenamiento jurídico, podrá ejercer su poder normativo a través de la técnica del precedente vinculante, recogida en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. (Carpio: 2007: 92-93).

En consecuencia, la jurisprudencia constitucional vinculante, no hace alusión a una norma de efecto vinculante general capaz de incorporarse al ordenamiento jurídico como consecuencia de la emisión de una sentencia por parte del Tribunal Constitucional, sino a una repetición de criterios normativos (interpretaciones) contenidos en sus sentencias, y que al ser producto de la labor del supremo intérprete de la Constitución sobre un concreto asunto de relevancia constitucional, debe ser observado por todos los jueces y tribunales de la República.

Quizá el gran problema que se precedente para poder identificar una determinada sentencia del Tribunal Constitucional como jurisprudencia, es la falta de precisión respecto al número de sentencias que, al ser dictadas en un mismo sentido respecto de casos similares, se requiera para constituir doctrina jurisprudencial vinculante.

Sin embargo, más allá de esta deficiencia, y de las diferencias entre ambas figuras, se advierte que existe una característica en común que el propio Tribunal se ha encargado de señalar, precisamente en la citada STC N° 3741-2004AA, al señalar que tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional “tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio”.

De todo lo dicho, debe quedar en claro que la jurisprudencia constitucional vinculante está constituida por los criterios uniformes y constancias que tiene el Tribunal Constitucional en distintas resoluciones sobre un mismo asunto, mientras que el precedente constitucional es aquella regla emanada de una sentencia que tiene la condición de norma jurídica.

La tensión existente entre el Poder Judicial y Tribunal Constitucional se presentó en nuestro país con ocasión de la Resolución de Jefatura N° 021-2006-JOCMA/ PJ, publicada por la Oficina de Control de la Magistratura – OCMA, en el Diario Oficial El Peruano con fecha 4 de abril del 2006, mediante la cual dispuso lo siguiente: “que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den caba cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional de sus sentencia dictadas en los expedientes (…) que tiene el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse”.

Frente a dicha resolución, la respuesta del propio Poder Judicial no se hizo esperar, es así que mediante comunicado hecho al día siguiente por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ) se desautorizaba la mencionada resolución jefatural de la OCMA, señalándose lo siguiente "los magistrados judiciales sólo están sometidos a la Constitución y a la ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional, consagrada en el inciso 1 del artículo 146º de la carta fundamental y en el artículo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Lo que en buena cuenta estaba haciendo el CEPJ -encabezado por el Presidente del Poder Judicial- era inducir a los magistrados a desacatar lo establecido en la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del TC (ley 28301), cuando señala que: Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad".

En palabra del Pedro Grández Castro, el problema del precedente constitucional vinculante como límite a la independencia judicial puede resumirse en los siguientes términos: “los jueces, a la hora de decidir, sólo pueden obedecer a la ley y a la Constitución, cualquier otro elemento extraño a estas dos «fuentes» debe entenderse como una amenaza a la independencia de los jueces” (Carpio: 2007: 87).

Para muchos esta concepción, se sustenta en la posición tradicional que tiene el Poder judicial de considerar a la Ley y a la Constitución como sus únicas fuentes de derecho, y probablemente ello sea así, por la concepción civilista con la que los magistrados que la integran se han formado. Es para todos conocido que los magistrados que integran el Poder Judicial se han formado bajo el sistema del civil law, que es el sistema que nuestro país ha adoptado; sin embargo, no podemos cerrar los ojos y pensar que únicamente la Ley y la Constitución resultan elementos suficientes para garantizar la independencia del Juez.

Ya lo había dicho Van Caenegem, cuando se respondía a la pregunta cual derecho era el mejor entre aquél creado por el legislador, el juez y el académico, al señalar que, aún cuando el common law tiene una gran cantidad de legislación, el derecho positivo debe ser interpretado por los jueces en la vida cotidiana en las cortes, por lo que la jurisprudencia termina teniendo una gran importancia, tanto en el Civil law como en el Common law, y el conocimiento del derecho depende, en gran medida, del conocimiento de los casos relevantes (R.C. Van Cainegem: 2011: 180).

Por lo tanto, la incorporación del precedente constitucional vinculante, en el razonamiento de los jueces, no puede ser considerada como un límite a la independencia judicial, pues la propia Constitución y la Ley le exigen al Juez respetar los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (Artículo VII del TP del Código Procesal Constitucional). Será un límite a su independencia, cuando el Juez Constitucional se meta a resolver temas que no son propios de su competencia y en base a ello, formule interpretaciones que vinculen al Poder Judicial; pues aún cuando nuestro sistema jurídico ha autorizado una interpretación final y suprema de la norma fundamental al Tribunal Constitucional; no le ha autorizado resolver casos que son propios de la jurisdicción ordinaria.

En consecuencia, invocar la independencia judicial para desacatar un precedente constitucional vinculante que ha sido emitido dentro de las facultades propias del Tribunal Constitucional no parece tener mayor fundamento; salvo el señalado líneas arriba.

Pese a haberse señalado la importancia de los precedentes vinculantes, en el Perú cierto sector ha cuestionado las facultades del Tribunal Constitucional al señalar que este Tribunal se ha convertido en legislador positivo, vulnerando el principio de separación de poderes consagrado en el artículo 43º de la Constitución Política del Estado, al invadir competencias del Congreso de la República consagradas en el artículo 102 de la norma fundamental.

Respecto a este argumento cabe señalar que, si bien a nivel constitucional no existe norma que reconozca el precedente vinculante, el artículo 201 de la Constitución, reconoce al Tribunal Constitucional como órgano de control de la Constitución y de la constitucionalidad de las leyes, y el artículo 202 de la misma señala que le corresponde al Tribunal Constitucional en los procesos constitucionales, la función de instancia final de fallo y en otros, instancia única.

Todo lo cual denota claramente la opción del Constituyente a favor de que el Tribunal Constitucional se constituya en el órgano supremo de la constitucionalidad, pues para controlar las disposiciones constitucionales se hace necesaria la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional, la que predomina, conforme se desprende del referido artículo 201, respecto de todos aquellos también intérpretes de la Constitución, incluido obviamente el Poder Judicial; por lo que sus sentencias no pueden ser desconocidas por los demás poderes u órganos constitucionales del Estado e, incluso por los particulares.

Además de la norma constitucional citada, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional – Ley N° 28301, ha establecido en su artículo 1 que “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad”. Asimismo, la Primera Disposición Final de la mencionada Ley Orgánica establece que “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”, para luego agregar en su parte in fine que “incurre en responsabilidad aquel juez o tribunal que se aparte de los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional”.

Es decir, al igual que el constituyente, el legislador ha establecido que todos los jueces y tribunales deben vincularse por la jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional.

No cabe duda que desde que el Tribunal Constitucional comenzó a emitir sentencias que constituían doctrina jurisprudencial, incluso sentencias que tenían la calidad de precedentes vinculantes, muchos sectores del Estado, se resistieron a dar cumplimiento a las mismas.

Es así que, no sólo fue el Poder Judicial quien hizo resistencia frente a una alegada limitación a sus independencia, sino que además otros órganos del Estado, como el Jurado Nacional de Elecciones y hasta el propio Congreso de la República tuvieron enfrentamientos con el Tribunal Constitucional, con ocasión de la discusión de si las resoluciones del JNE debían ser revisables o no por parte de la jurisdicción constitucional.

Vistas así las cosas, no cabe duda que la figura del precedente no ha cumplido la finalidad esperada, afectándose con ello los principios de igualdad en la aplicación de la ley, de seguridad jurídica y de vocación uniformadora de las decisiones judiciales. Sin embargo el escenario no resulta tan oscuro, pues a diario se advierte que la práctica judicial de hace unos diez años atrás ha variado, hoy en día muchos jueces a nivel nacional aplican jurisprudencias y precedentes del Tribunal Constitucional para resolver los casos llevados a su conocimiento, por lo que es tarea de este organismos autónomo afiatar dicha institución.

En Perú, se necesitan muchas adecuaciones para que sea factible una verdades puesta en marcha de la técnica del precedente, a través del involucramiento de todo el sistema de justicia.

En ese sentido, es importante analizar los detalles que deben ser tomados en consideración para comprender la poca eficacia de la jurisprudencia constitucional vinculante.

Entre estos tenemos a la falta de precisión del número de resoluciones que son necesarias para el establecimiento de jurisprudencia vinculante. Este factor ha dificultado el establecimiento de la jurisprudencia sistemáticamente, por lo que resulta frecuente encontrarse con textos de Derecho en los cuales se habla de jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, sin que el alto colegiado la haya calificado como tal.

Otro tema a considerar es el vacío normativo que se manifiesta tanto en el Código Procesal Constitucional, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y su Reglamento Normativo, respecto a los criterios para el establecimiento de la Jurisprudencia Vinculante. De este modo, no se sabe si para el establecimiento de esta, se requerirá la evaluación del Pleno. Asimismo, no se ha regulado, tal como se señaló, el número de sentencias que constituyen jurisprudencia. Con estas precisiones se hubiese creado mayor certidumbre respecto del establecimiento de precedentes.

Otro factor que afectaba la eficacia en el desarrollo de la jurisprudencia vinculante era su deficiente sistematización, la cual perjudicaba la determinación de cuándo se está ante jurisprudencia vinculante. Esta deficiencia está siendo superada parcialmente por el Tribunal Constitucional, a través de su portal web, donde se han sistematizado algunas resoluciones por tema. Esta información ha sido recogida en un disco compacto llamado ‘Sistematización de la jurisprudencia” y ha sido distribuido en algunas Salas y Juzgados ordinarios. Estos hechos, sin duda, contribuyen a la entrada en vigencia de un sistema de jurisprudencia vinculante, realmente efectivo.

Desafortunadamente estos temas no fueron tomados en consideración al momento de la elaboración del Código Procesal Constitucional, lo que trajo como consecuencia la incorporación de la figura del precedente, para cumplir los objetivos que no habían podido ser alcanzados con la jurisprudencia.

Sin embargo para que la incorporación del precedente resulte eficaz en el sistema jurídico, no es suficiente con que el Tribunal sea prudente en el ejercicio de estas atribuciones. Se requiere también una adecuada organización jurisdiccional que permita que el máximo órgano pueda controlar su efectivo cumplimiento, ya sea a partir de una adecuada regulación de los recursos procesales o también a partir de un mecanismo efectivo de comunicación y publicidad de las decisiones, de modo que sean conocidos por los demás operadores. Si bien su página web cumple una buena labor en el tema de publicidad de las resoluciones, éstas no siempre son vistas por los jueces de instancias inferiores.

Otra limitación se refiere a la posibilidad real de que las instancias judiciales resuelvan desconociendo el precedente y tales decisiones no puedan ser de conocimiento del Tribunal. Esta posibilidad se presenta en los procesos de tutela de derechos que son resueltas en segunda instancia estimando la demanda. En este caso, el artículo 202 de la Constitución ha previsto el hoy llamado recurso de agravio, sólo para el caso de las «resoluciones denegatorias», de modo que las «estimatorias» no tienen ningún tipo de control por parte del Tribunal Constitucional. Esta limitación pudo haber sido solucionada con el precedente emitido por el Tribunal Constitucional en la STC Nº 4853-2004-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de setiembre de 2007, al haber determinado la procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) contra la sentencia estimatoria de segundo grado, siempre que se alegue, de manera irrefutable, que la decisión fue adoptada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Tribunal. Asimismo, se habilitó la posibilidad de que el recurso de agravio constitucional pudiera ser presentado por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado en el proceso.

Sin embargo, mediante STC Nº 3908-2007-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de mayo de 2009, el Tribunal dejó sin efecto el precedente vinculante señalado anteriormente, disponiendo que el mecanismo procesal adecuado e idóneo es la interposición de un nuevo proceso constitucional y no la interposición de un RAC, salvo lo dispuesto en la STC Nº 02663-2009-PHC/TC y la STC Nº 02748-2010-PHC/TC, que habilita excepcionalmente el instituto del RAC solo para cuestionar las sentencias estimatorias recaídas en procesos constitucionales relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos en los que se haya producido vulneración del orden constitucional, y en particular del artículo 8º de la Constitución Política del Perú.

Bajo ese esquema de recursos en función del contenido del fallo, se afecta no sólo el principio de igualdad, y el derecho de defensa, sino que principalmente se pone en riesgo la eficacia del precedente, puesto que resulta bastante probable que los jueces de segunda instancia no vean mayor incentivo de seguir los precedentes si saben de antemano que su decisión si es estimatoria no podrá ser controlada por el Tribunal Constitucional.

 

CAPÍTULO III

El precedente judicial vinculante en el Perú

El antecedente más remoto respecto a la figura del precedente judicial, lo encontramos en texto original del artículo 400° del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, promulgado el 8 de enero de 1993, al reconocer la vinculatoriedad de los fallos judiciales, señalando lo siguiente: “Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio”.

Si bien el citado texto, no hace alusión propiamente al término “precedente vinculante”, si constituye su antecedente debido a que evidencia la progresiva incorporación del carácter vinculante de las sentencias o líneas jurisprudenciales. Aunque se sigue hablando de “doctrina jurisprudencial”, en esta disposición se hace referencia a una sola decisión.

Poco después, el citado dispositivo se vio reforzada con la promulgación del Decreto Supremo N° 017-93-JUS, Ley Orgánica del Poder Judicial, que incluyó en su artículo 22, dentro de las funciones de las salas de la Corte Suprema a la siguiente: “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial ‘El Peruano’ de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan (...)”.

Esta norma resulta de gran importancia debido a que es la primera disposición por la que se faculta al Pleno de la Corte Suprema a emitir precedentes judiciales. A estos últimos los magistrados de todas las instancias se encontrarán vinculados, siempre y cuando no decidan apartarse de los mismos, para cuyo efecto tendrían la obligación de motivar su decisión de apartarse del precedente. Lo cual establece que dicho precedente tenía el carácter de obligatoriedad relativa.

Posteriormente, se llevó a cabo otro avance en los precedentes judiciales al emitirse el Decreto Legislativo N° 959, de 16 de agosto de 2004, por el cual el Presidente de la República, facultado por el Congreso, promulgó algunas modificaciones al Código de Procedimientos Penales con la finalidad de establecer instituciones procesales que faciliten la transición hacia la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, otorgándosele a la Sala Penal de la Corte Suprema la potestad de emitir, ahora sí de manera expresa, precedentes judiciales: “Artículo 301-A: Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del Precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente [...]”.

Finalmente, tenemos la Ley del Proceso Contencioso Administrativo – Ley N° 27584, en cuyo texto original del artículo 34, contemplaba que constituía “doctrina jurisprudencial” en materia contencioso administrativa las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; sin embargo, permitía que los jueces justifiquen las razones por las que dicho criterio no resultaba aplicable al caso que conocían.

Las sentencias de la Corte Suprema son por lo general decisiones sobre recursos de casación interpuestos en contra de resoluciones de las Salas Superiores que resuelven en apelación.

Detrás de este hecho subyace una premisa básica del sistema de impartición de justicia peruano que se basa en una clara diferencia en las funciones que están llamados a desempeñar los tribunales de primera instancia y segunda instancia y la corte Suprema.

Los primeros son, tribunales para resolver controversias, su actividad jurisdiccional se dirige a decir el derecho en un caso concreto. Los segundos tienen como finalidad corregir los errores de los jueces inferiores vía revisión (apelación). Mientras que la Sala Suprema tiene por finalidad, al resolver los recursos extraordinarios de casación, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional (artículo 384 del Código Procesal Civil), es decir, tiene una doble finalidad: i) nomofiláctica, que consiste en determinar la exacta observancia y significado abstracto de las leyes (Casación N° 2636-2000/Lima, publicada el 30 de abril de 2001), y iii) uniformadora, que consiste en unificar la jurisprudencia nacional. Para algunos autores, el recurso de casación tiene además una tercera finalidad: Dikelógica, vale decir, la aplicación de la justicia al caso en concreto. (Casación N° 4361-2001/San Martín, publicada el 31 de marzo de 2003)

Es decir, la función de la Corte Suprema, no es sólo corregir los errores de derecho de las decisiones de los jueces inferiores, sino que además tiene el deber de proveer de criterios y reglas generales que uniformen la aplicación del derecho a nivel nacional; no es en absoluta una tercera instancia de revisión.

Sin embargo, lo que sucede en la realidad es que en muchas ocasiones, la Corte Suprema se limita a controlar los errores graves de los jueces inferiores, sin desempeñar la función de proveer reglas o criterios generales de interpretación de normas.

El hecho de que aproximadamente más de la mitad de las Ejecutorias Supremas de dichos tribunales declaren improcedente los recursos de casación, indica que la Corte no llega cumplir la finalidad para la cual fue diseñada.

Finalmente, tratándose de la Corte Suprema, es claro que su papel dentro del sistema de impartición de justicia, tanto como instancia final de todos los tribunales del país, le exige trascender los límites del caso concreto a resolver, para proveer de directrices y reglas generales para que el resto de las Salas y juzgados a nivel nacional puedan desarrollar con uniformidad el derecho.

En suma, el conflicto entre la justicia del caso concreto y la tarea de proveer criterios o reglas varia según el lugar que ocupe cada tribunal en el organigrama judicial. Así, es la Corte suprema a la que se la ha encomendado la tarea de dictar precedentes judiciales, con el fin de uniformizar el derecho a nivel nacional.

El Tribunal Constitucional no es el único órgano jurisdiccional que emite jurisprudencia de naturaleza vinculante. La Corte Suprema, por ejemplo, expide jurisprudencia vinculante, así lo ha prescrito el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), el artículo 400 del Código Procesal Civil y el artículo 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, ya citados líneas arriba; sin embargo, como ya se mencionó estas normas establecen una vinculatoriedad relativa, pues posibilita a los jueces a apartarse, bajo la única exigencia de que motive el apartamiento.

Mediante el Artículo 1 de la Ley N° 29364, publicada el 28 mayo 2009, se modificó el texto original del artículo 400 del Código Procesal Civil, que hasta entonces recogía la figura de la doctrina jurisprudencial, en los siguientes términos: “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio. El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad".

De esta redacción se advierten dos cambios importantes respecto a tu texto original, en primer término se observa que quien emite el precedente judicial en materia civil ya no es más la Sala Plena de la Corte Suprema (todos los jueces supremos de las distintas Salas) sino únicamente los magistrados que integran la Sala Civil Suprema, en segundo lugar se observa la utilización del término “precedente judicial”, y no “doctrina jurisprudencial”; constituyendo este artículo en el primero que utiliza esta terminología.

Por su parte, siguiendo esta línea, mediante el artículo único del el Decreto Legislativo N° 1067, publicado el 28 junio de 2008, se modificó el artículo 34 de la Ley N° 27584 – Ley del Proceso Contencioso Administrativo, que recogía la institución de la doctrina jurisprudencia en materia contencioso administrativa. Dicho artículo fue reproducido en el articulo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, en el siguiente sentido: “Artículo 37.- Principios jurisprudenciales. Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante. Los órganos jurisdiccionales podrán apartarse de lo establecido en el precedente vinculante, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente. El texto íntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República se publicarán en el Diario Oficial El Peruano y en la página web del Poder Judicial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad(…).”

A diferencia de lo recogido en el artículo 400 del Código Procesal Civil, en la Ley N° 27584, se otorga al precedente en materia contencioso administrativa, una vinculatoriedad relativa, pues se regula la posibilidad de su apartamiento motivado, con lo cual no habría mayor cambio con la redacción anterior, salvo el hecho de que el citado artículo, a diferencia del anterior señala que lo que constituye precedente vinculante no es ya la decisión en sí, sino los principios jurisprudenciales contenidos en la resolución suprema.

Finalmente, tememos el artículo 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, aprobada por Ley N° 29497, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 40.- Precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República: La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que conozca del recurso de casación puede convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. Los abogados pueden informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.”

Según se advierte de la redacción de este artículo, la regulación al precedente judicial en materia laboral es muy similar al precedente judicial civil del artículo 400 del Código Procesal Civil, pues dicho precedente es emitido en un pleno casatorio conformado por los magistrados integrantes de la o las Salas Constitucionales y Sociales de la Corte Suprema.

Hecho este pequeño recuento de las últimas modificatorias a los cuerpos procesales en las materias civil, contencioso administrativo y laboral, se advierte que, en estricto, el demoninado “precedente judicial”, no es otra cosa que la antes llamada “doctrina jurisprudencial”; por lo que no se advierte un cambio profundo de la institución.

La causa del citado cambio, probablemente es, la misma que generó la introducción de la figura del precedente constitucional en el Código Procesal Constitucional, es decir, la deficiencia de la doctrina jurisprudencial del Poder Judicial para establecer criterios interpretativos que sean estrictamente respetados por los jueces ordinarios.

Para Juan Igartua Salaverría, por “precedente judicial” puede entenderse en primer lugar, una sentencia (o conjunto de sentencias) provenientes de un órgano judicial. En segundo lugar, el término “precedente judicial” puede utilizarse para denotar no una sentencia en su conjunto sino una parte de la misma, aquella en donde se expresa la decisión del caso concreto. En tercer lugar, la expresión por “precedente judicial” se utiliza para designar no una sentencia entera sino una parte de la misma, pero, a diferencia del uso anterior, aquella que contiene la ratio decidendi del caso. (Igartua: 2008: 103)

Es esta ultima acepción la más acogida; sin embargo, para efectos del precedente trabajo, conviene señalar que la distinción entre precedente constitucional y precedente judicial no sirve únicamente para distinguir aquel precedente emitido por el Tribunal Constitucional y por el Poder Judicial; es decir, la distinción entre ambos términos no obedece únicamente al órgano emisor; sin embargo, como se ha visto durante el desarrollo del precedente trabajo, el precedente constitucional tiene particularidades que lo diferencian, y que han sido desarrolladas en las sentencias que el Tribunal Constitucional ha venido estos años.

La concepción formal de precedente puede ser formulada según Pedro Grández en el siguiente sentido: precedente es lo que el Tribunal lo establece como tal. No importa aquí la relación entre caso y regla, ni tampoco las cuestiones relativas a la legitimidad del tribunal a la hora de establecer el precedente, tienen cabida en esta concepción. A la concepción formal le interesa, en cualquier caso, que la regla sea identificable por el juez que debe aplicar el precedente sin que éste se interese por la forma como ha sido formulada tal regla. La concepción formal de precedente quiere también una lectura formal por quien debe verse “vinculado”. Para este autor, la concepción formal no requiere que existan reglas o condiciones para el establecimiento del precedente, en la medida que el Tribunal tiene establecida su competencia para fijar el precedente con la única condición, en todo caso, que la sentencia haya resuelto sobre el fondo, de modo que pueda hablarse de un efecto de cosa juzgada en la misma. (Carpio: 2007: 105)

La concepción material, en cambio, entiende que el precedente es una técnica que debe ser utilizada por el Tribunal con la debida prudencia y sujeta a determinados límites. En consecuencia, su ejercicio está supeditado no sólo a la mera autoridad del tribunal a la hora de establecerlo, sino que resulta relevante lo que en esencia viene establecido como precedente. Es decir, aquí sí importa que la regla vinculante haya sido elaborada de cara al caso y, en consecuencia, el que el Tribunal tenga la potestad de extraer la regla y hacerla conocer de manera explícita, no es más que un mecanismo para permitir su mejor conocimiento a sus destinatarios. (Carpio: 2007: 106)

De los conceptos antes señalados podemos advertir que, la eficacia vinculante del precedente judicial, dependerá en gran medida que la Corte Suprema asuma la concepción material del precedente, y no limitarse a considerar cualquier caso como uno, por el sólo hecho de estar mencionado en la resolución. Para ello, la corte Suprema deberá diferenciar claramente entre el obiter y la ratio en una decisión, deberá además establecer reglas propias de sus precedentes a través de sus sentencias, tal como lo hico el Tribunal Constitucional, finalmente deberá incorporar mecanismos que faciliten el conocimiento de sus precedentes a nivel nacional a fin de que su vinculatoriedad resulte verdaderamente efectiva.

El principal problema que se presenta con esta figura es el hecho de que no existen reglas determinadas legislativamente, menos aún a través de la jurisprudencia, que determinen los límites y contenidos del precedente judicial, por lo que éstas se irán diseñando durante el camino.

Otro problema que se presenta es el referido a su difusión. En ese camino, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, ya ha dictado algunas sentencias con calidad de precedentes vinculantes en materia previsional y laboral del régimen público (Casación N° 1074-2010/Arequipa, de 19 de octubre de 2011 y Casación N° 8632-2009/Ayacucho, de 07 de diciembre de 2011) a fin de uniformizar criterios que a nivel nacional eran dispares, y como quiera que el Poder Judicial no cuenta con una página web que posibilite su difusión rápida a nivel nacional, ha visto por conveniente remitir a todas las Cortes Superiores del país copia de las citadas resoluciones, con el fin de que los jueces de instancias inferiores den cumplimiento a los criterios y reglas ahí contenidos.

Sin embargo, pese a esto, existe mucho camino por recorrer a fin de lograr que el denominado “precedente judicial”, llegue no sólo a ser un verdadero precedente vinculante. En ese sentido, hacemos hincapié en que los precedentes no son solo un producto sino una Técnica de argumentación jurisdiccional que recorre todo el sistema de impartición de justicia. Por ello, un país en el cual se incorpora dicha técnica debe estar en la posibilidad de compilar las resoluciones de los altos colegiados y, a su vez, las emitidas por los tribunales de inferior orden, puesto que ellos también imparten justicia y también crean reglas que son factibles de ser consideradas precedentes.

CONCLUSIONES

 

  1. En el marco de los antecedentes históricos, el origen de la figura del precedente vinculante data del Derecho Ingles, y del Derecho Norteamericano dentro del denominado Sistema del Commow Law, resaltando la Jurisprudencia como fuente de derecho emitida por los Tribunales, el primero dentro del contexto de la soberanía parlamentaria y el segundo en el contexto de la soberanía popular, mientras que en derecho continental o Sistema del Civil Law, debido a la importancia dada en estos últimos años a la defensa de los derechos fundamentales y a la evolución de un Estado Constitucional de Derecho.
  2. En los distintos países analizados se ha creado mecanismos para generar la vinculatoriedad de las resoluciones de jurisdicción constitucional. En países como Ecuador, República Dominicana y Venezuela, se ha optado por el reconocimiento de la facultad de emitir precedentes, a través de la Constitución, forma de reconocimiento que caso se agrega el Brasil, a través de una enmienda constitucional. Por otro lado, están los países en los cuales el reconocimiento se ha efectuado con norma de rango legal; como Bolivia, y tal como se verá en el segundo capítulo, el caso peruano. Por último, ubicamos el caso de los países en los cuales el reconocimiento se ha dado a nivel jurisprudencial; estos son los casos de Argentina, Colombia y Chile, países en los cuales a pesar de existir restricciones normativas, se han valido de interpretación de los Tribunales para darle paso a la incorporación de la técnica del precedente.
  3. Se puede afirmar que la incorporación del precedente constitucional en nuestro país se llevó a cabo sin que previamente se efectúe un análisis de cuáles habían sido los factores que habían impedido o disminuido el éxito de la figura de la jurisprudencia constitucional vinculante en nuestro país.
  4. La incorporación del precedente en nuestro país, tal como lo ha concebido el Tribunal Constitucional, tiene mucho que ver con la ausencia de un sistema rígido de vinculación a la jurisprudencia, hecho que no pudo ser revertido por la jurisprudencia vinculante. Por lo que el motivo de la necesidad de la incorporación de la figura del precedente constitucional y del precedente judicial, fue la deficiencia de la doctrina jurisprudencia tanto en materia constitucional, como en materia ordinaria (civil, laboral, previsional) para establecer criterios interpretativos que sean estrictamente respetados por los jueces ordinarios.
  5. Los objetivos del precedente judicial no difieren de los de la técnica del precedente constitucional, sino que por el contrario, los comparte, pero han tenido su origen en tradiciones jurídicas
  6. La figura del precedente judicial, tal cual ha sido diseñada en el artículo 400 del Código Procesal Civil, del artículo 37 del TUO de la Ley N° 27584 y del artículo 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, no tiene mayor diferencia que la denominada doctrina jurisprudencial, por lo que su única innovación es meramente terminológica.
  7. A pesar de la deficiente regulación del precedente judicial, queda en manos de la Corte Suprema procurar la efectividad de esta institución, diseñando sus lineamientos y reglas, y procurando su difusión a nivel nacional, a efectos de que sean realmente vinculantes.

 

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1 Para mayor abundamiento, véase Magaloni, 2001, Iturralde, 1995.

 

2 Para mayor abundamiento, véase Sagúes, 1999.

 

3 Estas sentencias pueden vistas en la página web del Tribunal Constitucional de Bolivia: http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/jurisprudencia

 

4 Artículo 103-A.- (...) el Supremo Tribunal Federal podrá, de oficio o por provocación, mediante decisión de dos tercios de sus miembros, después de reiteradas decisiones sobre materia constitucional, aprobar simula que, a partir de su publicación en el diario oficial, tendrá efecto vinculante en relación a los demás órganos del Poder Judicial y a la Administración Pública directa e indirecta, en las esferas federal, estatal y municipal, así como proceder a su revisión o cancelación, en la forma establecida en ley.

 

5 “Artículo 23. De sus decisiones y el Precedente.- 1. Las decisiones del Tribunal Constitucional son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado. 2. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose de su precedente, debe expresar en los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión las razones por las cuales han variado su criterio. 3. En los casos en los cuales esta Ley establece el requisito de la relevancia o trascendencia constitucional como condición de recibilidad de la acción o recurso, el Tribunal debe hacer constar en su decisión los motivos que justifican la admisión. 4. Las interpretaciones que realicen en materia de derecho humanos los órganos internacionales cuya competencia haya sido formal y expresamente aceptada por los poderes públicos nacionales son precedentes vinculantes”.

 

6 “Artículo 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: [...j 6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, accesoa la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión”.

 
 
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